“Chega de Souters”

Um a um, os nove juízes da Suprema Corte prestaram homenagem a David Souter após seu falecimento na semana passada. Elogiaram sua decência, seu jeito tradicional, sua generosidade com os assistentes jurídicos e seu profundo amor por New Hampshire.

No entanto, algo importante estava faltando nas declarações dos seis republicanos e três democratas que atualmente ocupam esses cargos. Ninguém elogiou a independência política de David Souter, nem sua liberdade em relação a qualquer ideologia específica, política, constitucional ou de outra natureza. O respeito por seus costumes tradicionais não se referia à honestidade implacável que ele demonstrava em relação à lei, mas ao seu ascetismo e simplicidade – sua devoção aos livros, à Nova Inglaterra, ao iogurte com maçã que ele comia no almoço todos os dias, com caroço e tudo.

Tal honestidade, é claro, entregaria o jogo. A tarefa mais importante, porém difícil, dos juízes é manter a cara séria enquanto proferem suas falas fingindo ser árbitros, árbitros neutros ou representantes acadêmicos da intenção original dos Fundadores – qualquer coisa, menos políticos de toga, vestindo as cores vermelha ou azul do partido que os nomeou – para o benefício de um público que, com razão, não acredita mais nessa baboseira elevada.

Não, neste momento de ascendência judicial conservadora, cuidadosamente planejada por estrategistas e ideólogos políticos ao longo de décadas, financiada como uma campanha política com milhões de dólares em dinheiro sujo, com a Suprema Corte agora embrulhada para presente para a direita por gerações futuras, não se deve falar de política. A Suprema Corte é o ápice e a provedora da primazia política republicana; sua legitimidade exige que o público acredite em ilusões sobre imparcialidade enquanto os juízes agem politicamente.

É um sinal de esperança que a maioria dos americanos não o faça. De fato, por trás dos elogios cuidadosos dos juízes à vida de Souter, reside talvez sua maior contribuição. David Souter desfez a ficção bem sustentada de que os juízes são nomeados para a Suprema Corte por sua erudição, intelecto, erudição e razão. Não, eles são nomeados para produzir resultados políticos, mantendo um verniz de túnica, após provarem sua confiabilidade política aos guardiões judiciais partidários.

O que esses juízes jamais ousariam dizer é que estão no tribunal hoje porque dominaram um jogo que David Souter não jogaria. São as lições que o movimento aprendeu com uma nomeação conservadora que o movimento desconhecia e não podia confiar. Elas estão na própria declaração de missão daqueles que os colocaram lá, articuladores da corte como Leonard Leo, e vigilantes de direita com ideias semelhantes, construtores de carreira e executores dentro da Sociedade Federalista e do movimento jurídico conservador, todos os quais juraram que não haveria "Mais Souters".

A promessa da direita de que "Chega de Souters" tinha um significado claro e consequências profundas. Significava que os conservadores nunca mais aceitariam uma nomeação vitalícia para a Suprema Corte para qualquer curinga ideológico. Souter, nomeado pelo presidente George H. W. Bush em 1990, foi apoiado pelo senador Warren Rudman e rapidamente indicado para uma vaga inesperada criada pela aposentadoria do juiz liberal William Brennan. Mas ele não tinha um registro documental, nem um histórico com a conservadora Sociedade Federalista ou com o Departamento de Justiça de Ronald Reagan, que servissem de base para a nova geração de advogados republicanos.

Isso não se repetiria. Os conservadores se empenharam em desfazer o legado da progressista Corte Warren da década de 1960, dominando o processo de nomeações judiciais. A Sociedade Federalista começou a preparar jovens estudantes de direito para futuras funções. Outros, como John Roberts e Samuel Alito, foram formados no Departamento de Justiça de Reagan. Mas os presidentes republicanos continuaram a errar nas nomeações para a corte. Gerald Ford nomeou John Paul Stevens, que mais tarde lideraria a ala liberal. Reagan nomeou Sandra Day O'Connor e Anthony Kennedy, ambos de mentalidade centrista. Agora, lá estava Bush com outro moderado desconhecido.

Nomeados insuficientemente conservadores para o tribunal estabeleceram metas políticas conservadoras em relação ao aborto, ao estado regulador, ao financiamento de campanhas, às armas e a outros temas por partes de três décadas. Depois de Souter, isso não seria mais tolerado. Os futuros nomeados seriam conhecidos, profunda e intimamente. A Sociedade Federalista seria o veículo principal. Um de seus executivos, Leonard Leo, assumiu a tarefa de conhecer esses futuros nomeados melhor do que ninguém.

A mensagem foi enviada a todos os aspirantes: dominar esse jogo ofereceria a possibilidade de uma nomeação vitalícia para a Suprema Corte. A confiabilidade ideológica comprovada, demonstrada ao longo de décadas, pavimentou a carreira de toda a corte, mas especialmente dos seis republicanos, que se destacaram em audições julgadas por membros mais experientes da Sociedade Federalista, enviaram sinais ideológicos inequívocos sobre casos e doutrinas de grande importância para o movimento jurídico conservador, ou juraram fidelidade por meio de trabalho jurídico partidário em casos como Bush v. Gore.

Nenhum David Souter — que quase renunciou em agonia devido à interferência descaradamente partidária do tribunal na decisão das eleições presidenciais de 2000, que não tolerou a pressão de John Roberts e da ala conservadora para desfazer desonestamente o precedente de financiamento de campanha no Citizens United — teria permissão para uma nomeação quase vitalícia novamente.

Presidentes republicanos também receberam o memorando. Quando George W. Bush indicou sua amiga e conselheira da Casa Branca, Harriet Miers, para a Suprema Corte em 2005, o movimento jurídico conservador reagiu com firmeza e a forçou a desistir da nomeação. Os burocratas da Sociedade Federal que controlavam o avanço não a conheciam. Não confiavam nela. E não a aprovariam para sempre. A nomeação foi para alguém muito conhecido pela direita: Samuel Alito. "Sempre fui um grande fã de Samuel Alito", disse Leo à New Yorker, e você quase consegue imaginar o fazedor de reis dizendo isso com uma piscadela.

Quando Donald Trump, o próximo presidente republicano, assumiu o cargo, ele também teve que ser avaliado por Leo; Trump concordou em selecionar futuros indicados à Suprema Corte a partir de uma lista pré-selecionada por Leo e outros. O advogado de Trump na Casa Branca brincou sobre isso em uma festa de gala da Sociedade Federalista: Trump não havia terceirizado as nomeações judiciais para eles, ele brincou: "Francamente, parece que foi terceirizado."

Hoje em dia, a verdade é que os partidários buscam garantir a fidelidade daqueles com quem gastam milhões, com o zelo de uma campanha política, para elevar à corte. Uma vez na corte, o movimento gasta mais milhões para cercá-los de cortesãos com ideias semelhantes, para lhes proporcionar sinecuras na faculdade de direito, férias de verão na Europa, férias de luxo financiadas por superdoadores de direita e muito mais. A Corte, por sua vez, tornou-se tão previsivelmente partidária que, quando um único juiz se desvia da linha partidária em um único caso, isso vira manchete. (Acadêmicos cujo prestígio se deve à Corte podem apontar as decisões de 9 a 0 a cada ano como um sinal de cortesia e de a corte funcionar como uma corte; isso são estatísticas como mentiras e mentiras deslavadas, um jogo de faz de conta para os crédulos, a contagem de pequenas decisões técnicas e não dos casos que importam.)

Este também era um jogo que David Souter não jogaria. Quando se aposentou em 2010, fez algo que nenhum dos atuais juízes provavelmente imaginaria fazer, o que por si só revela a natureza política do seu jogo. Souter não só se afastou do poder que poderia ter mantido por mais 15 anos, como também permitiu que um presidente do partido diferente daquele que o selecionou nomeasse seu substituto. Chega de Souters? Essa é em grande parte a razão pela qual estamos nessa situação hoje.